A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.215), estabeleceu a tese de que, nos crimes contra a dignidade sexual, a aplicação simultânea da agravante genérica do artigo 61, II, "f", e da majorante específica do artigo 226, II, ambos do Código Penal (CP), não configura bis in idem, salvo quando presente apenas a relação de autoridade do agente sobre a vítima, hipótese na qual deve ser aplicada somente a causa de aumento.
O dispositivo do artigo 61 do CP prevê, como agravante da pena nos crimes em geral, a circunstância de ter sido a conduta praticada com abuso de autoridade, ou prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou ainda com violência contra a mulher. Já o dispositivo do artigo 226 – inserido no título sobre os crimes contra a dignidade sexual – prevê aumento de pena em várias hipóteses de relação familiar ou de autoridade entre o agressor e a vítima.
O ministro Joel Ilan Paciornik, relator do tema ##repetitivo##, afirmou que o único ponto em comum entre os dois dispositivos diz respeito à existência da relação de autoridade entre o autor do crime e a vítima.
No caso da majorante – prosseguiu –, o legislador enumera algumas situações em que essa relação ocorre naturalmente. Já na agravante genérica, "previu-se que a circunstância de o crime ser cometido com abuso de autoridade sempre agrava a pena. Nessa hipótese, revela-se evidente a sobreposição de situações", destacou o ministro.
Relação de autoridade não se vincula às demais circunstâncias agravantes
No entanto, amparado pela jurisprudência do STJ, Paciornik apontou que essa linha de raciocínio não se aplica aos demais casos previstos no artigo 61, II, "f", do CP. Isso porque a circunstância de o agente cometer o crime prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação, de hospitalidade ou com violência contra a mulher não pressupõe nem exige qualquer relação de autoridade entre o agente e a vítima.
Nessa mesma linha, segundo o magistrado, o agente pode ter autoridade sobre a vítima sem, contudo, incidir necessariamente em alguma dessas circunstâncias que agravam a pena.
"Se o agente, além de possuir relação de autoridade sobre a vítima, praticar o crime em alguma dessas situações, deve ser aplicada a agravante do artigo 61, II, ‘f’, do CP, em conjunto com a majorante do artigo 226, II, do CP. A aplicação simultânea da agravante genérica e da causa de aumento de pena, nessas hipóteses, não representa uma dupla valoração da mesma circunstância, não sendo possível falar em violação ao princípio do ne bis in idem", explicou o relator.
##Sentença## foi restabelecida em um dos casos analisados pelo colegiado
Em um dos recursos representativos da controvérsia, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) entendeu que a majorante específica do artigo 226 do CP não deveria ser considerada, pois a relação doméstica e o parentesco teriam sido valorados duas vezes de forma negativa.
"Contudo, a circunstância de o crime ser cometido com prevalência das relações domésticas não se confunde com a relação de autoridade (ascendência) que o acusado possui sobre a vítima, razão pela qual inexiste bis in idem no caso concreto", concluiu o ministro ao dar provimento ao recurso especial para restabelecer a pena imposta na sentença.
Os números destes processos não são divulgados em razão de segredo judicial.