O acesso a oportunidades de estudo e trabalho por meio da reserva de vagas em concursos públicos e seleções para instituições de ensino – como no caso do Sisu – é um tema em constante debate no Brasil, especialmente após a aprovação da Lei 12.711/2012, conhecida como Lei de Cotas.
A partir dessa norma, a adoção da política nacional de cotas foi difundida para que os governos estaduais criassem modelos semelhantes em suas próprias universidades. Paralelamente, novos regramentos surgiram para garantir a reserva de vagas a candidatos negros em certames do Poder Executivo (Lei 12.990/2014) e do Poder Judiciário (Resolução 203/2015 do Conselho Nacional de Justiça).
Nos anos subsequentes à publicação da Lei 12.711/2012, a sua abrangência foi ampliada para novos grupos sociais vulneráveis, até chegar à situação atual em que são contemplados pretos, pardos, indígenas, quilombolas e pessoas com deficiência, além de estudantes de baixa renda provenientes de escolas públicas.
Algumas leis surgidas nesse período previam um prazo para reavaliação das políticas de cotas. Quanto à seleção para as instituições de educação superior, o reexame originou a Lei 14.723/2023, a qual incluiu os quilombolas e reduziu o teto de renda exigido dos estudantes mais pobres para acesso às vagas. No caso da Lei 12.990/2014 – ainda em vigor por decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) –, as discussões estão em andamento no Congresso Nacional, por meio do PL 1.958/2021.
Ao longo de todo esse processo de institucionalização das ações afirmativas, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem atuado para dirimir conflitos na aplicação das regras de cotas, especialmente aquelas destinadas a compensar a discriminação contra a população negra. Esta matéria reúne alguns dos julgados mais recentes da corte a respeito de divergências na identificação racial de candidatos e outras controvérsias sobre os direitos legalmente assegurados a pretos e pardos.
Autodeclaração indeferida não elimina candidato de ampla concorrência
Além de solucionar divergências jurídicas em torno das cotas, os precedentes do tribunal são levados em consideração nas discussões sobre a atualização legislativa. Um exemplo disso é o PL 1.958/2021, que incorpora a posição da corte no sentido de que o candidato pode disputar as vagas destinadas à ampla concorrência mesmo que tenha a sua autodeclaração racial indeferida.
A Primeira Turma firmou esse entendimento em novembro de 2024, ao julgar o REsp 2.105.250, de relatoria do ministro Sérgio Kukina. No caso, o colegiado anulou uma decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) para restaurar o mandado de segurança que garantiu vaga a um candidato na Escola Preparatória de Cadetes do Ar (Epcar).
De acordo com o processo, o candidato alegou que era negro, mas a banca de heteroidentificação não homologou a autodeclaração e o eliminou do certame, embora ele também tivesse obtido classificação dentro das vagas destinadas à ampla concorrência.
Kukina avaliou que o edital do concurso deve ser interpretado em sintonia com as disposições do caput e do parágrafo único do artigo 2º da Lei 12.990/2014, os quais preveem que a não homologação da autodeclaração do candidato implica apenas sua eliminação do certame em relação às vagas reservadas.
Para o relator, a análise das comissões de heteroidentificação tem certo grau de subjetividade, de modo que é natural haver divergência de opiniões diante de cada caso concreto.
"Tomando-se o princípio da razoabilidade como ##congruência##, a não homologação de uma autodeclaração não imputa a esta, de forma automática, a pecha de falsa, sob pena, inclusive, de se estar a presumir a má-fé do candidato", destacou o ministro.
A atuação das comissões de heteroidentificação – importantes para evitar fraudes na autodeclaração dos candidatos – é alvo de constantes questionamentos no STJ e no STF.
Candidato excluído por comissão não prevista teve vaga assegurada
No julgamento do MS 24.589, em novembro de 2020, sob a relatoria do ministro Napoleão Nunes Maia Filho (aposentado), a Corte Especial definiu que "é legal, em concurso público, o estabelecimento de critério adicional à própria autodeclaração para o enquadramento nas vagas reservadas aos candidatos negros. Isso porque o STF já decidiu que, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos".
Isso não significa, porém, que a organização do concurso seja livre para instituir uma nova fase da seleção em andamento, sem previsão no edital – ainda que a pretexto de coibir tentativas de fraude nas autodeclarações.
Em 2018, ao julgar o RMS 54.907, a Primeira Turma, por maioria de votos, assegurou vaga em cota racial para um candidato excluído de concurso por comissão não prevista no edital. Ele concorria ao cargo de analista judiciário no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) e preencheu a autodeclaração como preto ou pardo, tendo sido informado de que essa condição poderia ser objeto de procedimento de verificação.
Após o candidato obter êxito nas provas, um novo edital o convocou para se submeter a uma entrevista de verificação da condição declarada, ocasião em que ele foi excluído do certame sob a alegação de que não atendia aos critérios para ser enquadrado no fenótipo justificador da reserva de vagas.
O relator do recurso do candidato, ministro Sérgio Kukina, reconheceu ser legítimo o uso de critérios subsidiários para a verificação da condição declarada, mas disse que, no caso, as regras do concurso não poderiam ter sido modificadas com o certame em andamento.
"A posterior implementação de uma fase específica para tal finalidade, não prevista no edital inaugural e com o certame já em andamento, não se revestiu da necessária higidez jurídica, não se podendo, na seara dos concursos públicos, atribuir validade a cláusula editalícia supostamente implícita, quando seu conteúdo possa operar em desfavor do candidato", salientou o magistrado.
Regras sobre cotas se sujeitam ao princípio da vinculação ao edital
Um caso parecido, envolvendo um aluno cotista da Universidade Federal de Pelotas, foi julgado pela Segunda Turma em agosto de 2019. O colegiado manteve a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que considerou nula a exclusão do aluno por, supostamente, não se enquadrar nos requisitos estipulados pela instituição para preenchimento das vagas reservadas.
Ao analisar o processo, que tramitava em segredo de justiça, o ministro Og Fernandes, relator, verificou que o aluno foi aprovado para o curso escolhido pelo sistema de cotas, autodeclarando-se pardo. Só no ano seguinte, porém, a instituição editou uma portaria que estabeleceu o critério fenotípico para análise da autodeclaração e dispensou a avaliação de critérios relacionados à ancestralidade do declarante.
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Ministro Og Fernandes
De acordo com o relator, a decisão de segunda instância foi correta, pois a disputa de cargos públicos reservados pelo critério da cota racial admite o uso de parâmetros diversos que não apenas a autodeclaração do candidato, mas é preciso observar os princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica.
"O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe o respeito às regras previamente estipuladas por ambas as partes, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento ou quando já finalizado", afirmou Og Fernandes.
Comissão de heteroidentificação deve observar fenótipo do candidato
Em outubro de 2023, a Primeira Turma do STJ reiterou que o critério das comissões para a confirmação do direito à concorrência especial deve se basear no fenótipo, e não meramente no genótipo – ou seja, na ancestralidade do candidato (RMS 69.978).
O fenótipo se refere às características visíveis de uma pessoa, como cor da pele, textura do cabelo e traços faciais. O genótipo, por sua vez, considera a composição genética, que inclui informação sobre seus ancestrais e herança genética.
O julgamento, sob a relatoria do ministro Paulo Sérgio Domingues, seguiu a mesma posição adotada pela Segunda Turma no AREsp 1.407.431, em maio de 2019. Nesse caso, o ministro Mauro Campbell Marques, relator, lembrou que o entendimento já havia sido firmado pelo STF na ADPF 186.
"O STF validou o fenótipo como critério definidor do direito à concorrência especial, autorizando em princípio que essa afirmação fosse feita por autodeclaração do candidato, mas submetida, fosse o caso, a um procedimento de validação por comissão especial do certame", registrou.
##MS## não é a via processual adequada para contestar parecer de comissão
Ainda em relação à atuação das comissões de heteroidentificação, a Primeira Turma decidiu que é inadequado o uso do mandado de segurança para a defesa de candidato que pretende continuar concorrendo em concurso público na cota reservada para pessoas pretas ou pardas, quando a banca não confirma a sua autodeclaração racial.
O entendimento foi firmado em recurso em mandado de segurança (RMS 58.785) interposto por candidato que teve sua autodeclaração invalidada em um concurso público. Ele havia se declarado pardo, mas a condição não foi confirmada pela comissão examinadora, mesmo após apreciação de recurso administrativo instruído com fotos e laudos emitidos por dermatologistas.
O ministro Sérgio Kukina, relator do processo, apontou duas razões que explicam a inadequação do uso do mandado de segurança. A primeira delas é que o parecer emitido pela comissão, quanto ao fenótipo do candidato, tem, em princípio, natureza de declaração oficial, com fé pública, e por isso não pode ser anulado senão mediante qualificada e robusta contraprova.
Em segundo lugar, o relator ressaltou que o impetrante qualifica como "subjetiva" a avaliação da comissão, ao argumento de que outras pessoas com características fenotípicas semelhantes à sua tiveram chanceladas suas autodeclarações. Para Kukina, entretanto, não é possível, de fato, estabelecer parâmetros absolutos, objetivamente aferíveis ou numericamente mensuráveis sobre o assunto.
Cotas devem ser observadas em todas as fases do concurso
No julgamento do REsp 2.076.494, em abril de 2024, a Primeira Turma reformou acórdão do TJDFT e garantiu a reserva de vagas para candidatos negros em todas as etapas do concurso para os cargos de escrivão e agente da Polícia Civil do Distrito Federal.
Por meio de ação civil pública, o Ministério Público sustentou que os candidatos negros aprovados na prova objetiva, com pontuação suficiente para ter a sua prova discursiva corrigida nas vagas de ampla concorrência, deveriam ser contabilizados apenas na lista geral, abrindo espaço para que mais pessoas negras avançassem no certame pela lista de cotistas. O TJDFT, porém, negou o pedido por avaliar que, nos termos da Lei 12.990/2014, esse entendimento se aplicaria apenas ao resultado final do concurso, e não às fases classificatórias e eliminatórias.
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Os percentuais de reserva de vagas para candidatos negros devem ser aplicados em todas as fases do certame, e em relação a todas aquelas oferecidas no concurso, de modo a promover, ao máximo, a política pública em tela.
Ministra Regina Helena Costa
A relatora do caso, ministra Regina Helena Costa, observou que a Lei 12.990/2014 prevê a reserva para candidatos negros de 20% das vagas em concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração federal.
Especificamente em seu artigo 3º – continuou a relatora –, a lei explicita que "os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso".
Conforme Regina Helena Costa, a constitucionalidade da lei foi reconhecida pelo STF na ADC 41. No julgamento, a Suprema Corte afirmou que os percentuais de reserva de vagas para pessoas negras devem ser aplicados em todas as fases do certame, de modo a promover, com máxima efetividade, a política pública de cotas.
Garantia ao contraditório e à ampla defesa após exclusão de candidato
Em dezembro de 2019, a Segunda Turma determinou que a comissão do concurso para ingresso na magistratura do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) abrisse prazo para a apresentação de pedido de reconsideração da decisão que excluiu um candidato das vagas reservadas ao sistema de cotas.
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Deve-se entender, em consonância com a orientação que se consolidou no Supremo, que a exclusão do candidato pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa.
Ministro Herman Benjamin
No julgamento do RMS 62.040, o colegiado entendeu que, nos procedimentos destinados a selecionar quem tem ou não direito a concorrer às vagas reservadas, deve-se garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa. Com isso, tanto as declarações dos candidatos quanto os atos dos entes que promovem a seleção devem se sujeitar a algum tipo de controle.
Segundo o ministro Herman Benjamin, relator do caso, o edital do concurso trouxe uma disposição nula ao prever que o julgamento da comissão teria força de "decisão terminativa sobre a veracidade da autodeclaração".
"Como, no caso dos autos, a própria comissão do concurso exerceu a função de verificar as características fenotípicas dos candidatos autodeclarantes, o contraditório e a ampla defesa poderão ser exercidos por meio de pedido de reconsideração", decidiu o ministro.